A esquizofrenia das teorias da prova no caso Lula

Lenio Streck, via Jornal GGN em 7/7/2017

Recentemente, o conselheiro do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) Valter Shuenquener concedeu liminar para anular a questão número 9 do 54º concurso público para promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais. Razão: a pergunta versava sobre coisa exóticas chamadas “teoria da graxa” e “estado vampiro”. Esse tipo de questão mostra a esquizofrenia do direito e do ensino jurídico no país.

Pois parece que o recado do CNMP não retumbou em certas teorias – bem exóticas – utilizadas pelo Ministério Público Federal nas alegações finais subscritas recentemente no processo criminal movido contra o ex-presidente Lula. Qual é o limite ético do uso de determinadas teses, tratando-se de uma Instituição que deve ser imparcial (MP deveria ser uma magistratura) e zelar pelos direitos e garantias dos cidadãos e da sociedade? Eis o busílis.

É possível, na ânsia de condenar, jogar para o alto tudo o que já se ensinou e escreveu nas mais importantes universidades do mundo sobre a prova? O que diz o procurador? Vamos lá. “As duas mais modernas teorias sobre evidência atualmente são o probabilismo, na vertente do bayesianismo, e o explanacionismo. Não é o caso aqui de se realizar uma profunda análise teórica delas, mas apenas de expor seus principais pontos, a fim de usar tal abordagem na análise da prova neste caso” (grifei). E ele explica: “Muito sucintamente, o bayesianismo, fundado na atualização de probabilidades condicionais do Teorema de Bayes, busca atualizar a probabilidade de uma hipótese com base em evidências apresentadas. […]”. Bom, dizer que são as duas mais modernas teorias da prova é porque o procurador quer. Faltou só colocar a fórmula do Teorema de Bayes, que, se colocado aqui, arrepiaria os cabelos dos juristas.

Em vez de apresentar provas concretas, o procurador usa teoria que fala de “paradoxo de injunções”. Deve ser esse o busílis do teorema aplicado à teoria da prova. Fico imaginando o juiz dizendo: “ – Condeno o réu porque o Pr(A), na conjunção com o Pr(AB) deu 0,1. Isso porque a probabilidade a posteriori indicava que Pr(B/A) era inferior a Pr (B+). Perdeu. A casa caiu; a pena aplicada é de x anos”.

Mas a peça é ornamentada com mais uma “teoria jurídica”: O explanacionismo, que “tem por base a lógica abdutiva, desenvolvida por Charles Sanders Peirce no início do século 19 […]”. Na verdade, o signatário errou de século. Mas, OK. Depois mistura Sherlock Holmes, Umberto Eco. Segundo a peça processual, “ na linguagem explanacionista, a hipótese fática H que é tomada como verdadeira é aquela que melhor explica a evidência E, ou o conjunto de evidências do caso. […] Combinando o explanacionismo com o standard de prova da acusação, que se identifica como a prova para além de uma dúvida razoável, pode-se chegar à conclusão quanto à condenação ou absolvição do réu”. (sic)

Pronto. Sherloquianamente, a partir do explanacionismo, chega-se à conclusão de que… de que, mesmo? Ou seja: Lula pode ser condenado porque a hipótese fática H foi tomada como verdadeira pelo MPF porque é a que melhor explica a evidência E. Bingo. Não questiono a importância de Bayes, explanacionismo e quejandos. Mas daí a substituir provas, vai uma distância enorme.

Temos de levar a sério a teoria da prova. Ministério Público não pode querer disputar com a defesa em um “perde-ganha”. Ou tem provas ou não tem. Não pode inventar. Se o procurador que firmou a peça perguntar isso em um concurso, o CNMP anula. Por exotismo.

Lenio Streck é ex-procurador de Justiça/RS, doutor em Direito e advogado.

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